公共危机管理中的行政立法问题研究

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第一章 绪论
第一章 绪 论
“居安思危,有备无患”——《左传》
§1.1 问题的背景——研究问题的来源
[1]并且随着生产力的进步,人类活动所涉及的领域正以前所未有的速度拓展开
来并不断深化。社会系统的复杂性明显表现出日益加剧的趋势。系统安全[2]的观点
指出,系统越复杂,其稳定性、可靠性就越低。正是由于现代社会的这种复杂性日
甚一日,使得威胁社会生存和发展的各种沉疴痼疾(如贫富差距,经济危机,
然灾害等),以及各类新型问题(未知流行疫病,网络瘫痪,恐怖袭击等)也
益呈现出如下特点:
频繁发作性。人类本身对于客观世界的认识活动表现为渐进式发展、螺旋式上
升的轨迹,对于客观规律的把握和运用也是一个需要在实践中不断加深和细化
辨证过程。而生产力发展的要求对改造和变化客观世界的推动作用又是如此的
速和迅猛,使得这个把握和运用的过程表现出“实践在先,认识在后,摸索前
进”的特性。正是对于新领域的客观规律的一知半解,使得人类改造客观世界
活动呈现为一种半盲目状态,很多作为与客观规律的要求是背道而驰的,人类
此而付出了巨大的代价,例如工业化所带来的环境污染。但社会又无法停下前
的脚步,甚至还需要越走越快。这样必然导致各种社会问题的难以预料的频繁
发。
牵一而发动全身的“蝴蝶效应” [3]性。正如前文所述,社会本身的复杂性在加
大,经济,政治,文化等等各个子系统在迅速加深,现出一种难以
想象错综杂,我我势,例如1998亚洲金危机中的
尼西,本来是经济层面却最终演化成了一骚乱和政
[4]
巨大破坏性。正是由于频繁发作性和广泛,使得社会问题对于
类社会的破坏阻碍用越来越明显和深场突其来的未知疾病,可以使
一个GDP增长减少2100亿元[5],一大规模旷持久骚乱,可以使个社
会生活发生退,甚从间接引致的影响程度上来问题的严重
经不意义上的战争
前文所述这种各样的社会问题,统的之为“公共
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公共危机管理中的行政法问题研究
机”(Public Emergency),在下文中还要细的分析这一为了行文
方便用这一名词
不论是200111”事件2005的“飓风;
国2003年SARS情,国2005年的社会骚乱历史已经证明,古今,世界各
由于社会发展的自身规律,各种各样公共危机的魔掌
于难希望么惟雨绸缪应对,力患于未然,确保
现。此对公共危机的管理成为了各行政界研究的点问题之一。
§1.2问题的
根据公共危机本身的前述特性了在和社会这个层面,作出
应对和有力解只能国家
1备的,可认为职能
任务相适应的国家动的最主回答的问题,国家
活动的使和目的问题。国家职能基
包括内职能外职能两方面。对职能的,对职能是对
职能延续……国家内职能包括两方面一个是压迫敌阶级
子,一个是管理社会。任何国家除压迫职能外管理职能……国家的对
外职能防御外侵略保卫安全。”[6]
对于国家基职能,一个比较的表述是“······保护个人和公共
秩序警察已授予权利保护法行政);卫生、教育社会福利和其
文化益(行政的各个部门)”[7]此,对公共危机这一颠覆整个社会
生活的威胁,进行应对和解国家本身的对内职能的题中应有之
2.国家做为经济基础之上产生的上层建筑,有着为了成其内外职能
的各种组。其业化和行政效,以及能够织起的力个社会中
公共危机要和必然的选择,所国家倒山之力”,并不
其在中这一特定的环境中,国家和社会经在很一个历史时期
[8]日,社会、公众对于国家和政信任依赖程度在公共危机中表现
明显(SARS 料)的。此应对和解决公共危机加成为了国家
成的政治题。
马克思认为,“行政是国家的组活动。[9]国家和政府没本不的本
者都建立的经济基础之上的政治上层建筑。政的本必然反映国家
的本国家职能在政的工作中也必然有着一一对应的系。此,研究如
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第一章 绪论
国家和政公共危机中的管理、应对力,成为了各行政学理论界
的一个点。
就目相关究所普遍识认为,公共机由于紧急性,广性,
复杂性,巨大危害性,国家须赋行政紧急对的力”用行
有力、快速的力特点以平息危机,护整体安全。但这一紧急应对
力有使得行在危机状态中呈现过大的态势,甚至会颠覆国家
系,害人将国和人民拉入深的灾难,玛宪法”
使人清醒认识紧急”的危性。,如授予
紧急又特明显的成为了公共危机管理这一研究点中的问题之一。
行政法(这使用的概念,下将详探讨),作为现代行政国家的必
需要,是行政行政要的手段由于其本有的准立法”
性,普遍性等特性,政其行使行政理职能必然大进行
着行法活动两者相依进的系。其是遇到有规
规定过于,行政法对于行政有效行使了不
代的作用。
但是方面行政法在上,其本身存在的正又不断受到
论的在实践中于使监守行政制打绿色
道。公共机要求紧急应对的力,行法又是行使这一
手段此行政公共危机状态中的(包括于如下的)一
问题无得研究:
一,问题:
其正性(法性)
度与程问题:
进行样的与程控制,以行政用和越
§1.3 总体研究国内外研究现状
§1.3.1 总体研究
笔者认为,对公共管理中行政问题的研究,其容按照二节
出的问题,应度与程具体技术三方面
一,
是指行政论表现态。样以实在的
表现出来,也具体技术实在的,又有的表现式。
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公共危机管理中的行政法问题研究
一种法,有一对应精神品与其随,这种精神品较严的观
法实践、度和其种种法现象外化的观
态。它比度和具体色彩,也是度和的存在
,是作为法实践和研究中带有性和规律性论表现
不存这一统领全领的本,技术成了堆积
和组个研究就会成为对现状的描摹
度与程
度是行政法这一社会实践的过程所必须遵循各种实总称
度的是:在行法过程中所必须遵守一种术虽
然是可以遵循,但未必是遵守的。对
技术,人作出才去遵循能只选择部分遵循
度是特定的亦即行政建立和变动的。技术
主体创制改变。度是是观技术则
两者之中,部分是实度在技术之中到承下的要而又
直接的作用,不开指导,建设度、
也难以实现其应有价的行政度要产的规性法文,需
的行技术,但技术度下
表现其用。
具体技术
技术是行政活动中遵循用以使行政法和
技巧总称为一种法,它具有类似原的观念形态。为一种技巧
度的实性又有
技术对于,法制乃个社会发展,珍贵
和作中表现在:可以使成为法,使高水,使
社会系和准确有效、地反映可以一个
面保个法统有效运行,国家社会和生活对
出的种种需要。技术有上述要价的研渐为
们注目。而我国立法实践中,问题应有
得应有的地位无论是主体法工作的具体实行,所看重
要是一个法,这法应题,至于运用
术手段,使所要的法成为技术先进的、的、的法,则考虑者完
考虑,这种状是必要加以改变的。
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第一章 绪论
§1.3.2 国内外研究现状
国外相比,我国关公共危机管理相关研究,领域的研
于政治其是政治方面,的如潘光危机研究》
(中社会社,1989年第一危机的,其实
2090年,但是长期以来在界并未受到足够重。而公共
管理问题中的法律方面的研究也此一于停状态,人问
2003年SARS危机肆虐之后,暴露出了现有法律度在公共危机前存
在的弊端。在如此峻紧势背景下,公共危机管理中的法律相关问题
国内行政法界的研究点。名家对此精彩论述世(如清华
薛澜教授《危机管理国面中的相关内),但目前就
以中政与行政法治研究中的研究成方向国内
先(其承担国家社会学基金别委托项目,国务制办别委托项
任务得了参考资料和有价的研究论,并在此基础上于2005年8
《应论》,其《中紧急状态法(专家建
稿)》以及相关研究报告报送国务制办,作为法工作的参考)。
国内目前的研究成果归纳来,可以概括为:
1、以实证研究为基础广泛察国外危机管理与应的现状、特点和
趋势。介绍国外先进经翻译了一
2研究了我国度定历史发展与现状价。并对我国突事件
应对、机具体度进行分析,以此基础我国建设
的目原则点和对
3SARS为例,研究了公共危机管理过程中人身权保护
以及行政指导措施的运用等问具体问题,并出了一
4步的把从国家宏整体层面普遍转移到具体危机的特
性上,由城市转移到[10],甚至数民族的安定问题等
[11]
5、目前要以定性分析
国外,自主义生以来,公共危机的一种——性的经
济危机便已引起包括马克思在多经济学者和研究。但对于危机的
研究正成为一却只是于20纪60年的“危机”等
景之下,“危机管理”(Crisis Management应运而生。美国学者史
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公共危机管理中的行政法问题研究
·芬克在其《危机管理—为不可预危机计划进行了系统的述。即受
美国外策当局的研究中于政治领域,之
后又广泛运用于管理之中,公共危机管理相关研究正是汲取富的
营养
世界国家,以公共危机的法律较具表性。美国
于其法治环境的传统,很过法手段公共的需要(如
1825年美国最定由美国工程进行美国20
速推11”事件后,了大
法律加强反恐工作。今已成了以国家紧急状态法》和统
备的法律系。相关研究也为发归纳为:
1、托宪法,强调对于行政在危机状态下的控制研究分权度和
会对于统的授权度,此的等问题。
2研究危机状态下权利受到影响相关保手段紧急状态
下人的“度”在于等问题。
3、对行政法程研究的
4于有论、度经济公共管理策科论思
强调公共危机管理,并对法律实进行结合
分析度上理想
5分析、统环境实等先进手段广泛运用。
§1.4概念的一个探讨
从理论和发展度来研究一个问题涉
,对于发展门学方面重意义:一是可以求得出发点
是可以为比较确定的
概念进行的研究,多,过大,且随运用这些概念论问题,
果虽然有场面识之上的发展,对于
研究水平的。,在的研究所要的问题之前,有
要先问题中会涉及的概念行一采众长,以求
在巨人的肩膀上”加新颖宽广的研究
例如,本文中涉及的“公共危机”“事件紧急状态”等概念,在以
的研究中不加作为使用学者们即使加以了,也往往
按照解所进行的无甚至个大基准实上,
间确实有着一定的差,但有一定交集危机,是一种
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第一章 绪论
个社会和家都本性颠覆,而则强调的是不状态爆
发的不可预紧急状态强调状态的紧急,并这个概念
法律上的效力,往往特指公共危机发生后国家所规定实的一种政治、经济、社会
生活的特式。公共危机往往有着发性,必然有着紧急性。此,的加以
者采用过分严准事实上于研究的进行。
公共危机Public Emergency,
为“一种特的、的、眉睫的危机险局势,影响体公,并
个社会的正成威胁”会认是现实的和
眉睫的、影响国家全社会正生活的受到威胁、危机
的以至于措施或限制办明显不控制局
规 定 “ ······ 是 指 发 生 战 争 、 灾 难 有 危 的 灾 害 , 如 灾 ,
·····袭击,的来是指威胁分公生存与健康
状态。[12]此可,对于公共危机概念述,:(1)
发性和2)巨大的危34)不定性。[13]至于
全可以各有千秋点,就可以
把握“公共危机”的了。
笔者之后的论述,将分对涉及的概念进行细的比较
§1.5 研究
笔者将以价与现实的动论为的研究法。在研究
系,用价,用影响现实,用现实来
和价论文的空洞论化。并以其为统用以下具体方法:
1、研究法。的观点出发研究行政法现
逻辑分析概括,来推论出行政法活动的一规律,建立一定的
普遍用的基础和行为
2研究法。和法律的度来研究行政法行为的法性、
性、规性,研究行政法行为的性和局限性。
3例研究法。研究法。以实具体公共危机管理过程为
研究,本着具体情具体分而不通则的态度来研究问题,并
行之有效的对其特点是对发生的实而型的危机事件广泛
各种料,以正的观的态分析、研究,型的经
研究之用。
4比较研究法。这种法是一种间序的研究法,要指
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公共危机管理中的行政法问题研究
过对国家公共管理的行政式以及问题的分析
发现补短,进行改进。意国情地区等问题。
5系统研究法,又环境研究法。点是将相关行政法活动与社会环
为一个有机整体,着考虑各个相关部分交互影响来、动态
系,化的选择
指出的是,以上研究法在实的研究过程中常常
使用的。合地运用各种法,以对正的,有一定实
论。
8
理念原则
第二章 基本理念与原则
§2.1理念
行政法的理念原则,成一定行政法的精神品格主体框架
是一定社会中亦即其是行政
现。有在一定社会据主地位需要,
、所的思识,在行政法活动与过程中成为一
条贯穿线。如先进的理念作为活动的灵魂使
上一冠冕堂皇,也难以这种本
后。而且必然成为经济基础发展桎梏性上建筑,并最终
历史舞台消失
而行理念,总代要求的反映,随着变而,
一下个法史,发现:
以后的,精华几乎法活动中得
作为建立成就的律》便“一乎礼”。新中国建国以后的 1975和 1978
两部严重错法,便“无产阶级专政下命理论”为圭臬
西方历史更是如此,人的实与
济,中世的“阶级命时期其深
影响法活动。别值得一的例过于主义
正如马克思在研究《法所指出的:“法并不源于,而是
源于伏尔泰卢梭斯鸠的思源于法[14]
此,可以认识国家社会、法治、经济的发展,在不断经曲折
是在经着由必然自然、自由的过程中前运动。一步
自由的脚与一定的精神品格,与一定的思识、不可研究和
确立一个正理念原则,无是为法发展的思武器
笔者认为,在公共管理中的行政法活动,应这样一个
控制力、权利和应先性,权利受限性之微妙具体
现为保持权力与权利理念:法治理念与“本人理念
论认为,[15],是法治的一个理念
为对权利威胁的国家力,并且国家掠夺性,
的特点,权利然存在种对立关系。政府权
权利减少的观点是建立护公和对政府权
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公共危机管理中的行政法问题研究
信任基础。有一个形象说国是一航船么公就是
为了在大造了艘船,这客不会于大之上以
,对任何意义,就其价比任珍贵斯鸠
在其《论法的精神中的观点明的表现了这一:“在
慈母中,人就是一个国家。”法过程中表现为明显的
国家权力,规行为,权利的特性。
20 纪 40 年代以来政治、经济和技术的发展引起了社会生活的深
化,格限制府权保护公权利社会
的发展趋势。力无论如何都“行国家”的需要在不可膨胀
权利也在产力的进步在大。此现代多的表
出一种“”的色彩用一种活机动的控制限制——其
表现在:第一,限制过法律手段主体设置使力的界,
过这界的行为行为。而控制限制力的
包括主体使力的过程进行,不主体越法定
界进限制而且对其行为可产生的法行为进行预约束。第
限制围仅仅,而控制虽也把作为约束
的一方面但并于此对一威胁现代法律体权力以及
有组的力作为的对。第限制要是度来极地
府权力,而控制则基础根据社会生活和政治活动的实需要对政
力进调节,在政府权力必过其达到约束
目的,所以是一种积极的动态约束,是当弹性的
而在公共危机管理要的法律系的方主权利义务就是明
显不均衡的。这要表现在政力的先性和权利受限性:
先性肩负社会,
在人力,技术面具越性。此在应对危机的
过程中,政先于权利在危机过程中可以某些
权利的行使,府权力在个下甚至可以法律,“某些
紧急下,出国家全、社秩序公共利益的需要,行政
有法律依据与法律抵触措施”。 [16]
为在危机的状,府权
限制,而且表现在法人和其织根据在这种状态下平常多、
的法义务配合紧急力的行使,用,等。并有
务提各种必帮助传,医疗等。,法律济的有权利
10
摘要:

第一章绪论第一章绪论“居安思危,有备无患”——《左传》§1.1问题的背景——研究问题的来源现代人类社会是一个由政治,经济,文化等子系统组成的“复杂巨系统”[1],并且随着生产力的进步,人类活动所涉及的领域正以前所未有的速度拓展开来并不断深化。社会系统的复杂性明显表现出日益加剧的趋势。系统安全[2]的观点指出,系统越复杂,其稳定性、可靠性就越低。正是由于现代社会的这种复杂性日甚一日,使得威胁社会生存和发展的各种沉疴痼疾(如贫富差距,经济危机,自然灾害等),以及各类新型问题(未知流行疫病,网络瘫痪,恐怖袭击等)也日益呈现出如下特点:频繁发作性。人类本身对于客观世界的认识活动表现为渐进式发展、螺旋式...

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