企业合营行为的反垄断法规制研究

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3.0 周伟光 2024-09-20 5 4 393.81KB 53 页 150积分

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硕士学位论文

摘要

随着经济的全球化发展，企业之间的联系更加紧密。企业之间利用建立合营

企业来分担风险，互补资源，也就成为了它们提高自身竞争力的重要方式之一。

与企业合营随之而来的是企业合营中的反垄断问题。由于这一问题的特殊性，已

越来越受到各国的关注，并通过立法纷纷加以规范。

传统经济学仅仅将合营企业视为一个将投入转化成产出的经济单位。新制度

经济学家的理论贡献在于使我们能真实地将合营企业作为一种典型的中间形态

而进行研究。合营企业双方的协议是一份面向未来的关系性契约，这种契约产生

的后果便是合营双方构成了一个合作性的共同体。

民商法通过对合营企业法律形式的确定，重在维护企业在市场竞争中的权利

和义务。反垄断法则淡化了对合营企业具体应该采取哪些法律形式的关注，而把

关注的重点放在是否限制竞争的合营行为上来，因为这才是反垄断法所关注的最

终目标。当然，企业合营行为的范围很大，不仅是指合营企业的设立行为，还包

括合营企业的经营活动，它是一个动态的历史的过程，贯穿到合营企业的整个发

展过程。

企业合营能加快企业进入新市场的速度；分散风险和降低成本；形成规模效

应；提高资源有效利用，加快新技术的开发速度。

企业之间的合营行为在对竞争秩序产生有利影响的同时，也会产生一些限制

竞争的消极后果。如，合营企业本身可能提高市场集中度，有抑制竞争的可能；

合营各方因其建立合营企业的便利，很容易在合营领域之外相互勾结，从事限制

竞争的行为。合营企业的成立有可能成为各控制企业之间“共谋”规避法律规制

的借口。各控制企业为了牟取私利，在建立合营企业的借口掩盖之下，进行企业

的联合，从而进行固定价格、限制产量、划分市场等行为，其实真正意义上的合

营企业是不存在的，所设的合营企业只是控制企业进行联合限制竞争的掩护。

正因为企业合营行为存在上述的限制竞争行为或限制竞争倾向或可能，所以

有必要对合营行为进行反垄断法规制。

欧盟在对企业合营行为规制过程中，遵循的是成文法传统，即通过立法明确

对集中型合营和协调型合营进行分别规制的原则。美国是判例法国家，注重企业

交易的实质，强调剥去企业伪装合营的外衣，而不拘泥于是否以合营企业的名义

作为规制的前提条件。上述这些做法应当为我们设计规制企业合营行为制度时学

习。

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在分析对我国企业合营行为进行反垄断规制时，必须先确立规制时应遵循的

基本原则。一是遵循与产业政策相协调的原则。二是应尊重企业合理选择经济组

织形式的原则。三是根据合营行为的类型分别规制的原则。

在确定规制企业合营行为的立法模式时，我国应该借鉴欧盟的立法模式，根

据企业合营行为的类型，构建规制的法律制度，这与我国成文法传统所追求的法

律确定性精神是相一致的。同时，也应借鉴美国的多种合营行为的分类方法，采

取概括与列举并存的立法方式，而不应拘泥于欧盟的分别列举的方式。这与反垄

断法的政策性特点是相协调的。

现阶段，根据我国反垄断法执法机构的分工以及合营行为的分类，我国合营

行为的反垄断法规制执法分工如下：（1）集中型合营行为由商务部负责查处。（2）

协调型合营行为（合作型合营）由国家工商总局负责查处。（3）协调型合营涉及

价格行为时由国家发改委负责查处。

从2008年8月1日《反垄断法》实施以来，国家商务部、国家工商总局、

国家发改委先后制定了若干反垄断法规定，并向社会广泛征求意见。这些举措，

无疑大大提高反垄断执法的透明度，加强了反垄断法的可操作性和实用性。这些

规定同样也为我们规制合营行为提供了法律基础。不过，我们仍有必要根据中国

企业合营行为特点，借鉴发达国家的经验，制定更加切实可行的企业合营反垄断

单行法规或指南。

关键词：企业合营行为；反垄断法；限制竞争

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III

ABSTRACT

Nowadays, with the development of economic globalization, the collaboration

between corporations is becoming more and more frequent. Establishing joint venture

is a reliable way to increase its competence. The anti-monopoly problem in joint

venture comes into being. In the present day, more and more attentions have been paid

to the anti-monopoly of joint venture because of its particularity. It is necessary to

regulate the establishment of joint ventures.

Traditional economics merely treated joint venture as an economic unit which

can transform inputs into outputs. New institutional economics’ contribution is that

we can treat joint venture as an intermediate form to study. Civil and commercial law

focuses on the rights and obligations of corporations in the market. Anti-monopoly

law dilutes the legal form of joint venture. It focuses on the behavior of joint venture.

The behavior of joint venture can accelerate the speed of entering new markets

and developing new technologies, spread risk and cut the cost.

It also has negative consequences of restricting competition. Joint venture would

be the regulating excuse among various enterprises. In order to reap personal gains,

the controlled enterprises combine each other under the pretext of establishing a joint

venture. In fact, the real sense of joint venture does not exist. The joint venture

established by controlled enterprises is only a cover of restricting competition.

The behavior of joint venture has the tendency to restrict competition. It is

necessary to regulate the behavior of joint venture by anti-monopoly law.

The European Union has the tradition of statute law. So in the process of

regulating the behavior of joint venture, it follows this traditional. The Unite States is

a case law country. It focuses on the substance of transaction and does not focus on

the form of joint ventures. We can introduce the European Union and the United

States’ system and concepts to instruct our anti-monopoly legislation and practice

activities.

We should establish the basic principles before analyzing the anti-monopoly

regulation to the behavior of joint venture. We should learn western countries’

successful experiences, especially the European Union and the United States’.

We can learn the European Union’s legislative models. This is consistent with the

spirit of our tradition which pursues the legal certainty. At the same time, we should

learn the United States’ classification of variety behavior of joint venture. It takes the

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legislative approach by summarized and listed co-existence. This is harmonized with

the characterized policy of anti-monopoly.

The Ministry of Commerce, the State Administration of Commerce and Industry,

the National Development and Reform Commission has developed a number of

anti-monopoly regulations since the implementation of anti-monopoly law in august 1,

2008. It is no doubt that these measures can enhance the transparency of

anti-monopoly law. And it also can enhance the operability and practicality of

anti-monopoly law. These also provide legal basis for regulating behavior of joint

venture. However, we should develop more practical separate regulations and

guidelines according to our characteristics and successful experiences of developed

countries.

Key Words: behavior of Joint Venture; Anti-monopoly law; Restrains of competition

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绪论··················································································1

第一章反垄断法视野中的合营企业与企业合营··································3

第一节反垄断法视野中的合营企业···········································3

第二节企业合营行为需要反垄断法的规制··································12

第二章欧美规制企业合营行为的反垄断法制度借鉴····························17

第一节欧盟规制企业合营行为的反垄断法制度设计·······················17

第二节美国规制企业合营行为的反托拉斯法制度设计····················24

第三章我国规制企业合营行为的反垄断法制度完善····························29

第一节我国规制企业合营行为的反垄断法律制度总体设计···············29

第二节集中型合营行为的规制···············································33

第三节协调型合营行为的规制···············································37

结论·················································································44

参考文献··············································································46

后记·················································································49

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绪论

随着市场经济的深入发展，我国对企业合营行为的监管，已从原来简单的企

业内部法人治理、外部的工商、环保和质量等基础性管理，上升到了市场竞争秩

序的深层次管理。有关企业合营行为的反垄断法规制问题日益受到理论界和政府

有关监管部门的重视。同时，企业合营行为以其本身所具有的一系列优点越来越

被人们所采纳。比如，合营企业能分散风险和降低成本，提高合营各方的效率，

加快进入新市场的速度，加快新技术的开发速度，达到合营各方单方经营所不能

达到的效果，形成规模效应，还能提高资源的利用效率。但是，企业合营行为是

一把双刃剑，它在对竞争秩序产生有利影响的同时，也会产生一些限制竞争的消

极后果，有可能掩盖企业间的“共谋”行为，提高市场集中度，从而破坏自由竞

争的市场经济秩序。

这就需要我们对企业合营行为给市场竞争带来的消极影响和积极影响进行

系统全面客观分析的基础上，寻找一种符合本国国情的反垄断法规制途径。

2007 年8月30 日《中华人民共和国反垄断法》的颁布以及该法在 2008 年

8月1日的实施，为我国规制企业合营行为拉开了序幕。但是该法对企业合资行

为规制的设计缺乏适用性，没有对企业合营行为进行反垄断法规制的具体适用规

则。该法第 20 条第 3款将：“经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权

或者能够对其他经营者施加决定性影响”列为经营者集中三种情形之一。其实该

条的内容可以分为两个部分，前一部分主要规定了经营者通过合同方式取得控制

权，后一部分是指经营者通过合同方式没有取得控制权，但是能够施加决定性影

响。上述两种合同方式均构成经营者集中。①不可否认，企业合营行为具有极强

的契约性特点，也不可否认，一些企业合营的目的或结果是取得另一个企业的控

制权或者虽没有取得控制权，但能够施加决定性影响。但是，这一法条表达的内

容过于宽泛，缺乏操作性。

2009 年1月，为提高反垄断执法的透明度，规范经营者集中申报和审查工

作，商务部起草了《经营者集中申报暂行办法（征求意见稿）》②。该征求意见稿

第3条在对《反垄断法》第 20 条第二、三款所称“取得对其他经营者的控制权”

作出解释时，其第二款附带式地提出：“两个或两个以上经营者共同设立一个新

的企业，构成《反垄断法》第二十条所称的经营者集中。”这是我国反垄断法对

企业合营行为规制的进一步明确化。

①尚明．反垄断法理论与中外案例评析[M]．北京：北京大学出版社，2008：262．

②该征求意见的反馈截止日期为 2009 年2月16 日。

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征求意见稿这一规定，让我们欣喜地看到中国反垄断执法机构已开始关注企

业合营行为带来的垄断问题。但遗憾的是，该法条的设计逻辑上很不周延。因为，

“两个或两个以上经营者共同设立一个新的企业”的合营行为，并不一定是集中

型的合营行为，也可能是合作型（协调型）的合营行为。而根据欧共体的经验①，

对待集中型的合营行为和协调型的合营行为，反垄断法的态度应该是不一样的。

由此可见，我国反垄断法在处理企业合营问题上，仍有必要借鉴欧盟和美国

积累起来的丰富实践经验，摸索出一套符合中国国情行之有效的规制办法。

本文主要运用比较研究和案例研究的方法。比较研究法，是指对两个或两个

以上的事物或对象进行对比，找出它们之间的相似性或相异程度的一种分析方

法。常用的主要有类型比较法和历史比较法两类，文章对于欧盟和美国的反垄断

法律采用比较研究的方法进行分析。案例研究法，是指结合实际，以典型案例为

素材，进行具体分析以寻求解决问题的方案。文章采用了 Penn-Olin 案、Oomnitl

案等，对欧盟和美国的反垄断法规制企业合营行为进行分析，目的在于找到我国

反垄断法对合营行为进行规制时可以借鉴之处。

另外，文章按照定义研究对象——提出问题——解决问题的思路，在借鉴欧、

美处理企业合营行为问题经验的基础上，系统地探讨我国企业合营行为的反垄断

规制体系。研究成果在一定程度上有助于端正和明晰中国反垄断立法机构和执法

部门对企业合营的反垄断法规制思路和方向。同时，深入开展对企业合营行为反

垄断法规制问题的研究，也可能提升我国反垄断法研究的理论层次，丰富和发展

反垄断法学理论。

①欧共体之所以将不同的合营企业进行区别对待，是因为欧共体反垄断法律对于垄断卡特尔与企业合并有着

不同的态度。参见尚明．反垄断法理论与中外案例评析[M]．北京：北京大学出版社，2008：263．

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第一章反垄断法视野中的合营企业与企业合营行为

第一节反垄断法视野中的合营企业

一、经济学意义上的合营企业

近年来，我国学界已开始从历史、政治、文化、经济、哲学、社会学等多个

维度展开了对反垄断法的分析。虽然上述每种一分析对发展反垄断法学都是十分

重要的，不可替代的，但在众多的分析角度中，经济学的分析无疑是最具影响的。

“因为各国制定反垄断法的目的和初衷就是保护公平竞争的经济发展环境，所以

经济学的分析是对反垄断法的多角度分析中最具有说服力的一种。”

①基于这一认

识，同理，我们也可以得出，对于合营企业的分析中，经济学意义上的分析也是

很重要的一个部分。

然而，传统经济学仅仅将合营企业视为一个将投入转化成产出的经济单位，

虽然这个思路有助于许多经济现象的研究，但这个观点无异是忽略了或回避了合

营企业关系性契约的特点。

麦克尼尔在其《新社会契约论》一书中，将契约区分为个别性契约与关系性

契约两类。“所谓个别性契约是指这样一种契约，当事人之间除了单纯的对物品

的交换外不存在任何关系，它的范式就是新古典微观经济学的交易。”

②但是他认

为个别性契约在现代社会中不是普遍存在的，契约行为应该理解为从个别性交易

到关系性交易的有阶段的连锁。③关系性契约更是现实中的常态。

麦克尼尔等人对关系性契约的开拓性研究是有深厚的经济基础的。这是因

为，介于市场和企业之间的关系性经济活动是关系契约生长和发展的最肥沃的土

壤。比如，向有长期伙伴关系的对方当事人购买原材料设备、某一特定生产序列

中的半成品的贸易工厂的建设和成套设备的安装施工、企业间的横向联合（企业

一条龙式的序列化）和纵向联合（企业金字塔式的委托生产）、企业的相互持股

等等。④而合营企业由于合营双方以及合营双方与合营企业本身关系的长期性、

母公司与合营企业控制的紧密性，无疑也是一种典型的关系性契约。

新制度经济学家科斯在论及交易成本与组织成本的关系时曾经指出，“关系

契约论是可以与交易对象的属性、投资决定的选择机会以及企业的组织方式结合

在一起讨论的。”⑤到了二十世纪三十年代，科斯在其《企业的性质》一文中又进

一步提出疑问，“假如生产是由价格机制控制与调节的，生产就能在根本不存在

①项晓晓．欧美反垄断法关于合营企业的规制及对我国的启示[D]．广州：广东外语外贸大学，2007．

②[美]麦克尼尔．新社会契约论[M]．北京：中国政法大学出版社，2004：10．

③参见[美]麦克尼尔．新社会契约论[M]．北京：中国政法大学出版社，2004：3．

④参见[美]麦克尼尔．新社会契约论[M]．北京：中国政法大学出版社，2004：9-10．

⑤[美]麦克尼尔．新社会契约论[M]．北京：中国政法大学出版社，2004：10．

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任何组织的情况下进行，面对这一事实，我们要问：组织为什么而存在？”“要

在经济理论的一个鸿沟上建立起一座桥梁，这个鸿沟出现在两个假设之间：一个

假设（为了某些目的作出的）是，资源的配置由价格机制决定；另一个假设（为

了其他一些目的作出的）是，资源的配置依赖于作为协调者的企业家。我们必须

说明在实践中影响在这两者中进行选择的基础。”

①对此，科斯的结论是，组织作

为价格机制（市场）的替代物，在于能减少交易成本，因而是有效率的。科斯及

其以后的新制度经济学家通过交易成本理论、代理人理论、专用资产理论进一步

的发展充实了这一观点。这一理论的贡献之一便是，使我们借助交易成本组织成

本等一系列分析工具，使我们能更真实的研究经济现实，研究市场，研究科层组

织，以及位于这两端之间的渐变的中间形态。对这些部分垂直整合的事业形态，

学者 Williamson 以混血模式称之。因为它们实际是介于阶层组织与市场契约间

的混合体。学者 Schsnze 称之为共生契约（Symbiotic Arrangement），因为它们在

不同厂商之间建立起长期且具有排他性的合作与控制关系。②

合营企业正是这样一种典型的中间形态。双方既签订有市场交易契约、资源

实行有成本转让，同时又存在着同一个企业内的共同治理、严明关系的科层制特

征。因此，借用 Gearg Drahein（1952）的思想，合营企业即是一个社会团体，

又是一个企业。③合营企业双方的协议是一份面向未来的关系性契约，这种契约

产生的后果便是合营双方构成了一个合作性的共同体（Community）。当几个资

源所有者同意限制或控制他们未来的行动以实现比没有合作时更高的收益时，一

个共同体就产生了。④

二、民商法意义上的合营企业

在民商法领域中，国内外学者已对合营企业“Joint Venture”进行了不同的阐

述。皮特·纽曼在其主编的《新帕尔格雷夫法经济学大词典》中将“Joint Venture”

定义为一种由若干个独立企业为了某种特定目的而共同出资，共同拥有，并实际

共同管理的企业。美国学者 Richardson 将合营企业“Joint Venture”定义为“两

个或两个以上的人或企业拥有并共享其资源和技术的一种商业组织”。

⑤我国学者

许光耀将“Joint Venture”译成合资企业，并定义为是两个或两个以上的企业为

某种目的而共同投资设立的企业。余劲松教授在《国际投资法》中则将合营企业

①[英]罗纳德·科斯．企业的性质．[EB/OL]．

http://www.pinggu.org/html/2008-4/10/305268.html,2009-05-10.

②参见王文宇．民商法理论与经济分析[M]．北京：中国政法大学出版社，2002：180．

③参见华武，方世建，缪柏其．特许经营的企业组织理论分析[J]．企业天地，2003，(2)．这里的企业是经

济学意义上的，不是法律规则层面上的。

④See Alchian,1984.Specificity,Specialization and Coalitions. Journal of institutional and theoretical

economics,140,34-39.

⑤[美]马歇尔·霍华德．美国反托拉斯法与贸易法规[M]．北京：中国社会科学出版社，1991：330．

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“Joint Venture”定义为两个或两个以上的当事人，为实现特定的商业目的，共

同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的一种企业形式。

尽管学界对合营企业的界定各不相同，但纵观各种学术观点，我们会发现，

学界较为一致地认为，共同投资、共同管理及共负盈亏是民商法中合营企业“Joint

Venture ”的三大基本要素。①对于合营企业“Joint Venture”存在的形式，学术界

及各国实践中主要有协定说、安排说、企业说、合伙说。

②四种观点都反映了“Joint

Venture”客观存在的一些特点。

另外，值得注意的是，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第一、

四、六条，《中华人民共和国中外合作经营企业法》第一、二、十二条，合营企

业可以采取法人与合伙的法律形式。但是根据《中华人民共和国合伙企业法》第

八、九、四十九等条的规定，合伙企业的合伙人只能是自然人，而合营企业法中

规定自然人出资者不能成为投资者，因此，从逻辑上推演，在目前的法律框架下

合营企业只能采用公司形态。由此，引申出另一个问题是，民商法所关注的合营

企业的法律形式，在反垄断法视野中是否仍然是关注的重点。

我们知道，市场经济社会与计划经济社会在企业立法上一个最大的区别就是，

根据企业的责任形态立法而不是根据企业的所有制形态立法。根据企业的责任形

态，国家将企业区分为独资企业、合伙企业和公司企业，其目的在于明确法律责

任的不同承担方式。如独资与合伙企业承担的是无限责任，公司法人承担的是有

限责任，即法人与非法人企业的最根本区别在于是否独立承担法律责任。但是，

在竞争法视野里，“法律形式的划分只说明各自具有不同的承担责任方式，与是

否产生限制竞争效果无关。”③也就是说，不论企业合营是采取公司，还是合伙，

甚至仅仅是双方或多方代表组成的共同管理委员会等形式，都是无关紧要的。竞

争法所注重的是合营各方之间形成的真实经济关系，是否成为影响限制竞争效果

大小的真正原因。

“民商法从其萌芽产生时候起，它就适应着商品经济的需要，调整个人之间

的财产关系，重在维护个体权益。在后来的发展中，逐渐进一步确定了以个体权

利本位的立法思想。”

④基于民商法这一立法价值取向，民商法对合营企业的法律

界定主要在“Joint Venture”中合营双方的相互权利义务关系，重在维护合营企

业双方的权益。

另外，如果我们将合营协议定位在民商法上的合同，那么，合营双方的民事

主体地位是平等的。他们除了遵循等价有偿，平等自愿民商法最基本的原则外，

①参见曾华群．国际投资法学[M]．北京：北京大学出版社，1999：189-191．

②参见向力．对合资经营相关法律问题的几点思考[J]．政法论丛，2006，(5)．

③项晓晓．欧美反垄断法关于合营企业的规制及对我国的启示[D]．广州：广东外语外贸大学，2007．

④漆多俊．经济法基础理论[M]．武汉：武汉大学出版社，2004：29．

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